Kodeks cywilny umożliwia stronom zastrzeżenie w umowach, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (a zatem polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu) nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Rozwiązanie to jest bardzo korzystne dla wierzyciela, ponieważ przy żądaniu w Sądzie kary umownej, wierzyciel nie jest zobligowany do wykazania wysokości szkody, czy też faktu jej powstania. Stoi przed nim jedynie obowiązek skutecznego zastrzeżenia kary umownej oraz wykazania niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które zastrzeżono tę karę.
Kara umowa jest bardzo pożytecznym narzędziem, ponieważ jednocześnie spełnia funkcje:
- kompensacyjną, poprzez powstanie obowiązku zapłaty odszkodowania (naprawienie szkody);
- represyjną, poprzez wymierzenie kary za niezgodne z umową zachowanie;
- stymulacyjną, poprzez zwiększenie presji na wykonanie zgodnie z umową zobowiązania;
- prewencyjną, poprzez zapobieganie niewywiązywaniu się z umowy oraz;
- procesową, poprzez ułatwienie dochodzenia kar w procesie.
Trzeba pamiętać, że zgodnie z prawem dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się ze zobowiązania przez zapłatę kary umownej, a zatem dłużnik musi mieć na uwadze konieczność liczenia się nie tylko z możliwością zapłacenia kary umownej, ale także z obowiązkiem realnego wykonania zobowiązania. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły w umowie.
Forma, w jakiej należy zastrzec karę umowną, jest dowolna. Przy ocenie dopuszczalności ustanawiania kary umownej nie ma znaczenia źródło, z którego zobowiązanie niepieniężne wynika. Może nim być umowa, jednostronna czynność prawna, ustawa (bezpodstawne wzbogacenie, czyn niedozwolony) czy inne zdarzenie. Karę umowną można ustanowić także w zobowiązaniu rezultatu i starannego działania, a także w zobowiązaniu ze świadczeniem bez wartości majątkowej, umowie przedwstępnej, ramowej, wzorcu umownym, umowie i statucie spółki handlowej lub spółdzielni, np. w relacjach spółdzielnia – członkowie.
Ustalając wysokość kary umownej, strony przede wszystkim powinny kierować się rozmiarem prawdopodobnej szkody. Ocena wysokości kary umownej powinna uwzględniać całokształt okoliczności faktycznych sprawy. Dłużnik może bronić się przed wymierzeniem kary umownej poprzez m.in.:
- zarzut braku winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania;
- żądanie obniżenia kary (miarkowanie):
- zarzut wykonania zobowiązania w znacznej części;
- zarzut ustalenia kary umownej w wysokości rażąco wygórowanej.
W orzecznictwie i literaturze, jako kryteria odniesienia dla dokonywanej przez Sąd oceny wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania, wskazuje się w szczególności: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego, zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne), zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych (zwłaszcza w razie powiązania kary umownej z obowiązkiem zaniechania określonych działań przez dłużnika), zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej), jak również relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie. Żądanie miarkowania kary umownej uzasadnione jest także wówczas, gdy kara jest rażąco wygórowana w porównaniu z poniesioną przez wierzyciela szkodą, jeżeli dłużnik wykaże, że wierzyciel szkody nie poniósł albo wprawdzie ją poniósł, ale w niewielkim rozmiarze. Instytucja miarkowania kary umownej należąc do tzw. praw sędziowskich pozostawia zatem sądowi wybór kryteriów na podstawie których wysokość kary umownej zostanie poddana kontroli.
W świetle powyższego, poprawne ustalenie kary umownej wymaga pochylenia się nad całokształtem zawieranego porozumienia, żeby kara umowna była ważna i w pełni skuteczna.
